澳中自由贸易协定研讨会
2006年6月28-29日
中国•深圳
专题会议（二）
知识产权
演讲人:金柏利•韦德乐（Kimberlee Weatherall）
澳大利亚知识产权研究院副院长
墨尔本大学法学讲师
中澳自由贸易协定拟定后的知识产权问题
知识产权法——版权、专利、商标和其他——的制定目的主要是通过为发明者提供创造和创新的专有权来促进其创造性和创新性。在过去12年中，从后来创立了《世界贸易组织》的《乌拉圭回合》多边贸易谈判开始，知识产权已经和贸易交织缠绕在一起，并引发了很大的争议。要通过谈判达成一个符合澳中双边利益的知识产权章节，无疑是一大挑战。
在本文中我想讲述的知识产权谈判主要包括以下三个部分：
- 知识产权条款是否应该包括进中澳双边自由贸易协定（FTA）？
- . 此类条款以何种形式存在于自由贸易协定中，以及有何用途，尤其从澳大利亚的角度看；以及
- 起草此类章节有无其他方案？
正如下文即将阐述的，我认为我们需要一些真正的创造力来起草这个章节。由于长期以来对中国知识产权的执行问题一直存在争议，因此这个问题似乎远比表面显露出来的要复杂得多。
1. 知识产权条款是否应当包括进双边自由贸易协定中？一般认为自由贸易协定中应当包括知识产权章节。
和那些研究知识产权及知识产权与国际法之间关系的人一样，有时候我也疑惑为什么有关知识产权法的章节会出现在自由贸易协定中。从某种程度来说，这种现象是违反直觉的，原因有二：
- 知识产权标准应该是一个关乎国内经济和创新政策的问题，而和贸易关系没有直接联系（比如说，和关税之类的问题相比）；而且
- 有些时候一提起知识产权标准就好像是要设置贸易壁垒一样，防止在某一个国家正当销售的产品进入到另一个国家。
因此有时还会有这样一种观点，即知识产权应当彻底从自由贸易协定中剥离开来，把它留给国内政策来处置。
在学术评论界流行一种更容易让人接受的观点，即知识产权及其保护是贸易协定所考虑设置包含的一个合法主题。事实上，自18世纪晚期以来，双边贸易协定中就一直都有知识产权的相关条款。早年间国家之间在开展贸易谈判时就已经认识到了保护作者和发明者的著作或发明物不至于在国外被随意使用和复制的必要性。通过《乌拉圭回合》贸易相关知识产权的谈判，贸易协定和知识产权之间的关系从多边层面得到进一步巩固，正是《乌拉圭回合》谈判最终导致了1994年世界贸易组织的诞生。
从寻求更好保护知识产权这个层面来说，在自由贸易协定中包含这些规则就有了很好的理由。我们来设想这样两个国家，形势会明朗一些：一个国家有深厚的创新文化，并有对外出口先进技术的实力；另一个国家专门从事于廉价制造产品的生产，以及主要资源的出口。第一个国家从自身利益出发要求得到强有力的的知识产权保护。而第二个国家可能会觉得这种法律给他们带来的好处不多或者根本就没有什么好处，于是，就可能会有本地制造商复制和销售假冒伪劣产品和复制品。
如果我们来考虑一下这两个国家之间的贸易关系，问题就一目了然。一方面，第二个国家生产和制造的产品会四处销售。但是技术先进的国家会因其邻国所提供的不充分保护而受贸易壁垒的制约。在廉价的本地复制品的冲击下，销售创新产品难有市场。第一个国家的企业因担心复制盗版也会犹豫是否向第二个国家出口技术。此外，在廉价复制品大量出口时，会导致创新公司的国内或主要市场利润大大减少，进而让问题恶化。
总之，如果第二个国家没有知识产权保护，那么这个技术先进的国家及其相关行业和第一个国家根本就不是处在一个“公平的竞技场”。这就为在自由贸易协定中包含知识产权章节提供了一个大体正当理由：一个反映贸易协定处理知识产权法问题由来已久的正当理由 。随着知识产权的价值和相关重要性与日俱增，这些问题只会变得愈来愈重要。
2. 澳大利亚与中国：相同的知识产权利益？
由此，如果我们承认保护知识产权是正在开展贸易谈判国家的一个合法目的，那么接下来还有一个等待解决的重要问题：哪一种知识产权条款应当包含在自由贸易协定中呢？这取决于好几个因素：比如说，相关国家各自经济体的性质、各个国家自身看来其比较性优势何在；各个国家自认为所处的发展阶段；各自国家对国际贸易的‘影响’，以及在自由贸易协定谈判中可以讨价还价的条款。
一般来说，我们会认为有着深厚创新文化的国家更愿意看到别的国家有较高层次的知识产权保护水平，以便确保作者和发明者能获得最大化的版税收入，以及最大化的创新投资回报 。最理想的情况是，这样的国家喜欢看到其他国家采用和其一致的知识产权保护体制，这样当地的创新者在世界各地所面临的都是有可预见的法律体制。
另一方面，处于较低发展阶段的国家更愿意在与当前国际通行的《与贸易相关的知识产权协议》(TRIPS)规定的义务保持一致前提下争取最大化的灵活性。这么做就使其可以维持较低的知识产权保护水平，可以最大限度减少版税的流失。较低水平的知识产权保护也使得本国的公司可以充分利用其他地方开发的的技术：学习，吸收，以及从其他外国创新者的经验基础上获得提高。根据所涉及的知识产权种类的不同，国家所给予的关注程度也不尽一致：如果该国的潜在出口实力侧重于科学发展而不是文化产品，那么发明者肯定是备受保护的，而对版权所有者的保护则相对不如发明者。
鉴于澳大利亚和中国各自的经济体性质，两国的利益应当说是相对一致的。澳大利亚和中国都不是当今世界的创新大国——尽管中国公司近些年来取得了长足进展：据世界知识产权组织（WIPO）的统计，2005年在专利申请方面中国首次跨入全球十大国家之列，和前一年相比增长了44％ 。两国都宣称发展更为创新的经济将是公共政策的目标。澳大利亚的政策声明侧重于创新，而中国官方最近也态度明确地强调了促进本地创新的重要性。在建立一个可支持创新经济发展的有效，可实施知识产权体制方面，可以说，两国拥有一样的目的。
毋庸置疑，两国在这一领域有着一致的利益。但是，同样重要的是不要低估了两国所面临的挑战，以及两国在短期和中期内将持续存在的利益上的偏差。首先，在促进创新这个共同利益上，当前进展并不明朗，依然是一个问题。澳大利亚和中国的经济体差异很大，而且特别是中国一直在增加其知识产权的“生产”，尤其是近期在发明领域。
其次，法律框架方面的差异也必须考虑在内。澳大利亚，部分因其谨慎的国家政策，还有部分归功于2004年与美国签订的自由贸易协定，已经采用相当高的知识产权保护标准。有时候这些标准被称之为TRIPS+。比如说这种较高标准的保护包括比TRIPS所规定时间还要长的版权期限 、广泛的数字版权条款 、医药品专利期限的延长 ，以及“资料专属权”法，该法用于防止政府机构接受以仍处于专属期限内的原药品为基础的普通药品的申请。还有一点需要引起重视的是，TRIPS的作用在于根据澳大利亚的知识产权法灌输‘国家待遇’ 和‘最惠国’要求。也就是说，澳大利亚必须将同样的保护措施提供给所有的世界贸易组织成员国——包括中国——尽管中国目前并不能在其领土内提供给澳大利亚创新者互惠的保护措施。综合起来说，澳大利亚在寻求其他国家对那些必须遵守的人采取类似高标准知识产权保护措施上有强烈的“自身利益”。
另一方面，中国正处在向更有效的知识产权保护体制转型的过程中。然而，虽然不可否认中国政府已经采取了倾向于更有效的知识产权保护政策，但是困难依然存在，因为在中国反对实施更严格的知识产权保护法和采取更大执法力度的人还很多。比如，中国的消费者对实施更加严格的知识产权毫无兴趣，因为这种做法将使其无法购买受知识产权保护的廉价复制品。一些中国公司也对会阻止或限制其某些商业行为的这个法律缺乏兴趣——尽管某些行为是侵权的。某些官员，尤其是地方或省一级的官员，也无意关闭那些为本地创造了大量就业机会的侵权公司 。
很明显，中国的确对提高知识产权体制的效率感兴趣。同样，中国政府采取的步骤也是朝着这个方向发展的。近期中国许多贸易伙伴国的评价更证实了中国发生的显著变化。值得一提的是，发现知识产权是否一致协调时所面临的直接的、实际困难挑战远比各自经济所体现出来的表面问题要复杂得多。总的来说，随着中国越来越关注创新，可以考虑在制定国内政策和考虑优先问题时保持灵活性。
3. 知识产权章节的模式
综合以上观点，接下来的问题是，哪种形式的知识产权条款应当体现在澳中自由贸易协定中呢？
有一种指导模式就是遵循当前通行的先例。虽然中国在现有的贸易协定中没有知识产权章节，但是澳大利亚有。和美国的不一样的是，澳大利亚的知识产权章节并没有遵循一致的模式 。大体上说，有两种‘变体’：
- 1. 第一种‘变体’可以用澳大利亚与泰国以及新加坡达成的协定来举证。这些规定可以用松散‘合作’协议来概括：这些规定要求各方遵守多边协定，在实施上积极配合，通过相关机构、政策对话和其他计划开展信息互换。这种合作协议并不包含有关知识产权法的形式，以及具体合作条款的任何‘实质性’条款。
- 第二种‘变体’可以在《澳美自由贸易协定》中找到：双边达成了一个实质性知识产权法形式的大体协定，以及合作的细节条款，还有自由贸易协定年会的条款。这一协定包括了知识产权实体法律和实施。
上述两种变体都无法为拟议中的澳中自由贸易协定提供一个很好的模板。
澳大利亚相关利益方对当前中国知识产权保护的相关执行情况表现出深切的顾虑，而一个类似澳大利亚与泰国或新加坡达成的‘合作协定’并不能解决这个顾虑 。澳大利亚和中国自由贸易协定的谈判在即，但是澳大利亚政府却收到无以计数的呈交报告，指出知识产权保护的实施会波及澳大利亚诸多产业，其中包括教育机构、汽车部件生产和植物育种等。虽然中国已经实施了相当多的措施来加强知识产权的保护，但是从最近美国贸易代表发表的一份报告来看，即使是在国际通行的义务下，中国也并没有给知识产权的所有者提供应得的保护，而且‘在改善知识产权的保护和实施方面……中国只取得了有限的进展’ 。私营部门提供的综合报告指出伪造现象有所增多，总体来说执法力度，尤其是行政部门的执法效率不高 。政府各部门和私营部门反映的主要知识产权保护的实施问题如下：
- 政府部门和机构的协调不够，官僚作风，办事拖拉；
- 地方保护主义和腐败；
- 在调查或刑事起诉前必须越过的门槛限制令人质疑；
- 不透明的程序；
- 过度依赖‘效率低下’的行政执法，行政处罚金过低起不到威慑作用。
同样在商标注册和专利方面中国也存在问题或办事拖拉。
另一方面，澳美自由贸易协定的全面协定压缩了地方政策的制定，考虑到由此带来的影响，仿效此种模式既不可取，也无法论证，而且还无法满足双方需要。在任何一种情况下，此类协定都无法满足澳大利亚相关利益方的真正需要。美国和澳大利亚之间的谈判是两个知识产权保护实施标准较高国家间的谈判，唯一需要获得的结果就是更加‘协调’的法律，为双边贸易提供便利。在澳中自由贸易协定中，澳大利亚更像是一个请愿者，寻求更有力度，更高效率的知识产权保护。
4. 还有别的办法吗?
那么，在中国的自由贸易区内澳大利亚的知识产权利益如何得到保护呢？看起来有必要寻求‘第三种途径’。从澳大利亚的角度来说，一个有效的，实用的知识产权章节必须能够解决下面这两个问题：
- 必须能够解决行业认定的重要且直接关心的问题。比如说，如果商标申请的处理时间超过了正常的限度，那么这些延误应当专门处理。如果对中国法律相关部分的合适性有疑问（如商业秘密），这些问题也应该得到解决
这种条款从本身来说就是一个相当‘静态’的方式。其针对当前发生的问题，但是自由贸易协定是一个着眼于未来的前瞻性文件。这种协定需要为将来可能出现的问题准备解决方案：在知识产权领域市场和法律瞬息万变的背景下，这的确是一个不小的挑战。 - 第二个问题，一个有效的知识产权章节必须包括一个动态成分：必须包含在现行基础上构成处理实质性问题和执行问题机制的条款。在欧洲和中国，以及美国和中国的双边协定中都可以找到许多类似的先例：
a. 一个由澳大利亚和中国官员、知识产权专家和执法机构组成的工作组，每年就出现的特定问题开展磋商；
b. 某种形式的案例提名或特别仲裁体制，处理澳大利亚在华知识产权纠纷，不再单纯依赖当前负重过大以及资源匮乏的执法体制。
协定的‘动态’条款必须有效处理执法问题和难题，以及未来就实体法律可能发生的争议。毫无疑问，在针对中国的知识产权章节里，肯定还会有其他，甚至是更吸引人的‘动态’条款。但是，似乎只有包含这样一个动态条款的协定才能提供将来协调和合作所必须的基础，即建立随着澳中两国对这个转型领域感兴趣而必然会出现的新问题解决机制。还有一个问题就是，在现实中这样一个章节是否能够通过谈判来达成。我们拭目以待。澳中两国之间有共同的利益所在，但是挑战也是不容低估的。